垫资办执照如何定性处罚



一、案件基本情况

甲某于2007年7月13日设立杭州**科技有限公司，企业类型为一人有限公司。在公司设立时，甲某由于自己资金不够，同时也为了方便，通过朋友介绍，将注册登记相关事项委托给杭州＃＃企业管理咨询有限公司（以下简称＃＃公司）代为办理，＃＃公司为当事人垫资100万元，于2007年7月12日出具了验资报告，7月13日当事人通过登记设立，随即（同一天）＃＃公司将99万元从当事人的基本帐户中以现金形式抽回，由于银行有规定，公司基本帐户最低必须保留1万元，因此，当事人按照事先约定另外给付＃＃公司1万元。当事人将99万元这笔款以股东借款名义做入财务账的“其他应收款”项中，另外的1万元没有入账。期间，当事人按事先约定1%的手续费给付＃＃公司1万元。

二、分岐意见

该案办案人员在二个方面产生了意见分岐，一是案件定性方面，是虚报还是抽逃？二是案值，是100万还是99万？

1、一种意见认为应按虚报定性，理由是甲某在自己资金不够的情况下，用垫资公司的资金设立，尔后按事先约定全数返还，并支付垫资费用的过程，明显具有骗取登记的目的，而抽逃不具有骗取登记的特征。另一种意见认为应按抽逃定性，理由是，公司设立时在公司帐户中的钱是实实在在的真金白银，没有任何虚的地方，至于钱是甲某自己的，还是从他处弄来的，不属登记机关管辖。

2、一种意见认为，案值应按99万计，理由是，＃＃公司从基本账户中拿回的就是这个数，公司基本账户中仍存有1万元，无论虚报还是抽逃，不能将基本账户中仍存有钱算进去。一种意见认为，应按100万计，理由是，甲某请＃＃公司代办，约定的就是垫100万这个数，而且其支付垫资费用1万元也是按100万的1%计算得出的，100万这个数是整个的虚报。至于其账户中留存的1万元是由于银行的规定无法拿回，假如银行无此规定，这必然拿回100万。

三、评析意见

本案应以“虚假100万”定案。

虚报注册资本与抽逃注册资本一个重要的区别点就是是否骗取登记；是否约定公司设立后即将借来的资金返还，是认定是否骗取登记的要件。本案中，甲某在成立之初，即与＃＃公司有了约定，即公司成立后，将所垫付的资金如数返还，并且支付的1万元费用，也进一步证实了＃＃公司的垫资本质，可见甲某在自己没有100万元资金的情况下，利用＃＃公司的垫资功能，取得公司设立完全具有骗取登记的故意。在本案中，事先约定串通、垫资、验资、登记、取得营业执照后刻章、返款及支付费用，是一个整套的连贯动作，＃＃公司拿回垫资款只是这个连贯动作的组成部份，是＃＃公司为甲某提供“服务”的一个环节，不应当把这个环节与前面的诸项动作分割开来，看成是一个独立的违法行为，如果将之独立开来自然就会走到抽逃的路上去。

假如甲某从别处借来100万元用于设立公司，事先并不约定马上返还等，后来甲某自己抽回资金归还借款（包括按借款协议支付利息等），这种情况，由于无从证明其有骗取登记的目的，就不应按虚报定性。

所谓虚报，简单地说，就是以少报多或者以无报有，骗取登记。本案中，甲某事实上是在没有什么资金的情况下利用＃＃公司的垫资功能而取得营业执照的，垫多少资就虚报多少是比较合理的，假如甲某当初自己出1万，相应的垫资费用也可少出100元，所以从这个角度推算，当初甲某恐怕是1万也凑不齐，或者虽然能够凑齐也因手续麻烦而干脆由垫资公司全垫算了，由此，应当以垫多少虚报多少论比较有利于打击此种违法行为。另一方面，从法理讲，虚报主要追究的是骗取登记的违法行为，甲某从他处弄来必须要返还的资金用于注册公司，其本质是以没有资金注册公司，故虚报数亦应是100万。再则，我们可以这样设想，假定银行没有需留存不少于1万的规定，垫资公司将100万从基本账户中如数取走后，甲某另行弄来1万注入公司，此时我们发现，这种情况与本案由垫资公司从基本账户拿回99万加上甲某另行弄来的1万，其结果对于垫资公司拿回垫资款没有区别，对于甲某所作的给付没有区别，对于基本账户的最后结果没有区别，因之，垫资公司从账户拿回99万加上甲某另外弄来的1万，可以视作垫资公司直接从账户拿回100万,由此，定虚报100万也想得通了。

（徐关根）

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